汝南县产业集聚区创业大道东段北幅工程

原告：汝南县产业集聚区管委会

被告：河南省大成建设工程有限公司

案由：《建设工程施工合同》纠纷

一、现有可供分析的材料：

1、《建设工程施工合同》补充条款的约定

2、双方工程款支付记录

3、公司向汝南县产业集聚区管委会出具的关于汝南县工业区创业大道二期工程款拨入专用账户的函（徐金永2010年4月27日签收，仅有复印件）

4、张文彬签字的关于汝南县工业区创业大道二期工程施工的备忘录（强调工程款必须转入公司指定账户2009年7月7日）

5、马经理与汝南县产业集聚区管委会签订的协议书一份（加盖有工程部的印章2010年2月10日）

6、公司出具的委托甲方将工程款转入丁大争个人账户的委托书（盖有工程部印章2010年2月10日）

二、案件进展现况：

1、申请法院追加丁大争为被告（法院不支持）

2、申请法院追加丁大争为第三人（法院同意追加）

3、申请法院调取证据，法院现尚未调取（准备再次提出申请）

4、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书

结论：

（1）该路段所检项目不符合图纸及验收规范要求，且无施工保证资料，评为不合格工程。

（2）建议对路面进行整修处理。

4、驻马店市正泰工程管理有限公司司法鉴定意见书

鉴定意见：

鉴定活动是围绕委托单位提出的鉴定目的，依据现有的送鉴材料来进行的。依据委托资料和要求，套用现行综合单价得出鉴定结论，结论是该工程拆除后从新修筑造价为964862.06元。

三、法律事务部处理方案：

-----划分鉴定结论责任的承担

法律依据如下：

1、申请法院调取汝南产业集聚区管委会支付该工程工程款的财务凭证：

（1）汝南产业集聚区管委会如何支付工程的？转账？还是现金？；

（2）其向谁支付的工程款？如果系转账支付，转到了哪个账户？如果是现金支付何人是收款人？；

（3）何人向其出具的收据。

2、是否交税？

3、汝南产业集聚区管委会违法、违规、违约支付工程款：

（1）根据双方签订的《建设工程施工合同》汝南产业集聚区管委会存在违约支付工程款的重大过错：

P63页--补充条款“为了保证该工程项目的顺利施工，确保工程款专款专用，以后在合同履行中，甲方必须将上述合同款按合同约定，全部转入乙方指定账户，不得用个人借款和打白条代替，否则由资金原因引起的该项目质量、安全、工期、农民工工资等经济纠纷，乙方概不负责，同时乙方有权单方终止合同。”；

P4页--承包人“河南省大成建设工程有限公司，开户行：中国银行郑州郑花路支行，账号：602972048578091001”

 根据以上合同条款，汝南产业集聚区管委会有义务按照合同约定的方式和账号向我公司支付工程款，但到目前为止，我公司从未收到汝南产业集聚区管委会支付的任何关于该工程的工程款。故在该《建设工程施工合同》的履行过程中，汝南产业集聚区管委会存在根本违约和重大过错，对该工程现状的形成有着直接的因果关系。

（2）根据《中华人民共和国现金管理暂行条例》及《中国人民银行现金管理暂行条例实施细则》汝南产业集聚区管委会存在违法、违规支付工程款的重大过错：

①《中华人民共和国现金管理暂行条例》

第二条：凡在银行和其他金融机构（以下简称开户银行）开立帐户的机关、团体、部队、企业、事业单位和其他单位（以下简称开户单位），必须依照本条例的规定收支和使用现金，接受开户银行的监督。

国家鼓励开户单位和个人在经济活动中，采取转帐方式进行结算，减少使用现金。

第三条：开户单位之间的经济往来，  除按本条例规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转帐结算。

②《中国人民银行现金管理暂行条例实施细则》

第二条：凡在银行和其他金融机构（以下简称开户银行）开立帐户的机关、团体、部队、企业、事业单位（以下简称开户单位），必须执行本细则，接受开户银行的监督。开户银行包括：各专业银行，国内金融机构，经批准在中国境内经营人民币业务的外资、中外合资银行和金融机构。企业包括：国营企业、城乡集体企业（包括村办企业）、联营企业、私营企业（包括个体工商户、农村承包经营户）。

第六条：开户单位之间的经济往来，必须通过银行进行转帐结算。根据国家有关规定，开户单位只可在下列范围内使用现金：

（一）职工工资、各种工资性津贴；

（二）个人劳务报酬，包括稿费和讲课费及其他专门工作报酬；

（三）支付给个人的各种奖金，包括根据国家规定颁发给个人的各种科学技术、文化艺术、体育等各种奖金；

（四）各种劳保、福利费用以及国家规定的对个人的其他现金支出；

（五）收购单位向个人收购农副产品和其他物资支付的价款；

（六）出差人员必须随身携带的差旅费；

（七）结算起点以下的零星支出；

（八）确实需要现金支付的其他支出。

综上所述，汝南产业集聚区管委会及我公司均是《中华人民共和国现金管理暂行条例》及《中国人民银行现金管理暂行条例实施细则》规定的开户单位，根据上述法律规定汝南产业集聚区管委会存在重大违法、违规支付工程款的情况，是造成该工程失控，导致严重后果的主要原因所在。

（3）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》，汝南产业集聚区管委会违法、违规、违约支付工程款的行为已构成根本违约，是导致工程款不能专款专用，造成由于资金原因引发质量、安全、工期、农民工工资等经济纠纷的根本原因，应对此承担全部责任。

①根据《中华人民共和国民法通则》

第六十三条第二款之规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

可见，代理行为是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属被代理人的行为。代理行为的法律后果是否由被代理人承担的关键就要是否以被代理人名义，是否在代理权范围内、是否符合被代理人利益，代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动，或同一代理人同时代理双方当事人进行同一项民事活动，或代理人和第三人恶意串通损害被代理人利益的滥用代理权行为，其应被认定为无权代理行为，其是否生效需要看被代理人是否予以追认。在本案中，丁大争作为我公司的普通员工，我公司并没有授权于丁大争收款，丁大争收款的行为明显超越了代理权限，属无权代理。而且国家明文规定大额的支付是不能用现金，“开户单位”之间必须通过银行进行转帐结算，法人用现金或账外支付给个人是违法无效的。

②根据《中华人民共和国合同法》

根据合同相对性原则，建设工程施工合同的主体是承包人与发包人，因此发包人履行付款义务的主体是承包人，项目经理是施工过程中代表承包人行使管理职能的人，而不是合同权利义务的相对人。且实践中项目经理与承包企业的利益关系并不完全一致。因此，未经承包人授权，发包人直接将工程款支付给项目经理的，属于履行主体的错误，责任应由其自负，对承包人不产生已接受债权的效力。承包人要求发包人支付的，应予支持。项目经理收取的该款项，发包人可以不当得利为由自行追回。

综上所述，汝南产业集聚区管委会违法、违规、违约支付工程款的行为已构成根本违约，是导致工程款不能专款专用，造成由于资金原因引发质量、安全、工期、农民工工资等经济纠纷的根本原因，应对此承担全部责任。根据双方签订的《建设工程合同》P63页“补充条款”的约定，由于汝南产业集聚区管委会在严重渎职、失职的情况下，违法、违规、违约支付工程款，导致工程款不能专款专用于该工程，故“由资金原因引起的该项目质量、安全、工期、农民工工资等经济纠纷，乙方概不负责。”

4、根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》该工程发包单位及监理单位在该工程施工过程监管中存在严重的渎职、失职行为，是导致该工程质量问题及损失扩大的根本原因。

（1）发包单位违反《建设工程质量管理条例》的规定、严重渎职，放任损害后果的产生及无限制扩大

根据《建设工程质量管理条例》第三十七条“……未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款……”而该工程发包单位一而再的违法、违规、违约向丁大争个人支付工程款的行为属于严重违法。对发包单位的上述行为，我公司有理由相信这是发包单位对丁大争施工行为的认可及对其施工工程的质量属于合格工程的追认。

其次，根据上述法律规定，当工程出现质量问题等违约行为时，发包单位可以通过依法停止拨付工程款、解除合同、清理施工企业出场等方式制止损害后果的进一步扩大化。但发包单位却“无视”法律赋予其的自我保护的权利，放任损害无限制的扩大，对此，发包单位属于严重的渎职。因该工程关系广大民生的切身利益，为了依法维护我公司及所有当事人和社会公众的合法权益，我公司希望法院能够在进行深入调查了解案件情况后作出公正、公平、合理的判决，以免不法人员合谋串通、弄虚作假共同损害第三人或社会公众利益。

再次，根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”但该工程发包单位未经竣工验收，擅自使用，根据根据《是高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”

综上所述，发包单位的违法、违规、违约行为是造成该工程本次鉴定结果整体不合格的根本原因，应对此承担全部责任。

（2）监理单位存在监管失职，对损害后果的产生和扩大也应承担与其职责相应的责任

根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”

“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。”

依据双方签订的《建设工程施工合同》第三条合同工期“开工日期：2008年9月8日；竣工工期：2008年10月28日；合同工期总日历天数51天”。但该工程监理单位（驻马店竞泰建设工程监理有限公司汝南县工程监理部，总/专业监理工程师：尹红文）却予2010年6月20日出具了一份《工程质量监理评估报告》。该《工程质量监理评估报告》含五份“监理工程师通知单”情况如下：

①第一份：监理工程师通知单

签发单位：驻马店竞泰建设工程监理有限公司汝南县工程监理部

签发人员：总/专业监理工程师：尹红文

签发日期：2010年6月20日

致文单位：河南省大成建设工程有限公司

首先，该“监理工程师通知单”没有我公司（即河南省大成建设工程有限公司）盖章签收，也没有备注无盖章签收的具体原因，仅是监理单位单方制作，其真实性有待证实。

其次，该“监理工程师通知单”发文日期为2010年6月20日，已远远超过合同约定的竣工日期（2008年10月28日）近两年时间。根据《建设工程质量管理条例》第三十八条“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”监理单位属于严重违法、失职。

②第二份：监理工程师通知单

签发单位：驻马店竞泰建设工程监理有限公司汝南县工程监理部

签发人员：总/专业监理工程师：尹红文、戴某

签发日期：2009年8月18日

致文单位：河南省大成建设公司

首先，该份“监理工程师通知单”致文单位并不是我公司，我公司的名称为“河南省大成建设工程有限公司”，而该份监理工程师通知单上的致文单位是“河南省大成建设工程”与我公司名称不符，且也未经我公司盖章签收。

其次，该份监理工程师通知单的签发日期与第一份监理工程师通知单存在同样的违法现象。

再次，该份监理工程师通知单上“尹红文”的签字与第一份明显不是同一个人的字体，存在事后伪造的可能。

③第三份：监理工程师通知单

签发单位：驻马店竞泰建设工程监理有限公司

签发人员：总/专业监理工程师：尹红文

签发日期：2010年5月31日

致文单位：大成工程建筑有限公司创业大道项目部

首先，该份“监理工程师通知单”致文单位同样不是我公司，也未经我公司盖章签收。

其次，该份监理工程师通知单的签发日期与第一份监理工程师通知单存在同样的违法现象。

④第四份：监理工程师通知单

签发单位：驻马店竞泰建设工程监理有限公司汝南工程监理部

签发人员：总/专业监理工程师：尹红文、戴杰

签发日期：2009年7月31日

致文单位：河南省大成工程建设有限公司

该份“监理工程师通知单”存在与第二份“监理工程师通知单”同样的违法、违规、不合理的情况。

⑤第五份：铁南工业园道路工程质量整改通知书

签发单位：河南省汝南县建设工程质量监督站

签发人员：尹红文

签发日期：无（限于2008年9月26日前整改完毕）

致文单位：无

首先，该份“工程质量整改通知书”系河南省汝南县建设工程质量监督站签发，而非驻马店竞泰建设工程监理有限公司汝南工程监理部，为何签发人都是尹红文，此处，尹红文的多重身份如何解释？

其次，该份工程质量整改通知书没有致文单位，无法确定其行政相对人。

再次，该份工程质量整改通知书既无签发日期、也无签收人，也无备注说明无人签收的具体原因，故这份工程质量整改通知书的真实性有待进一步核实。

综上所述，以上文件存在严重不合理、其内容和程序均存在违法、违规的情况，故我公司要求，相关法人单位及责任人向法庭出具相应的资质证明、职称证明、工作证及任命文件等身份证明，并出庭对以上不合理、违法、违规的情况作出解释。

根据《建设工程质量管理条例》第三十六条“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”

5、马合增签字同意转入个人账户的行为系其个人行为，不是公司真实意思的表示，公司不知情，且内设机构印章没有对外效力

工程管理部仅是我公司的内设机构，对外不是独立的民事主体，故如果没有单位的授权、委托或追认，其对外行为无效。因为，其主体资格不合法。