国际知名篮球运动员姚明于2011年3月29日向湖北省武汉市中级人民法院起诉称武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司（以下简称武汉云鹤公司）在未经其同意的情况下，生产和销售“姚明一代”产品，将姚明的姓名和肖像用于产品的宣传上，严重侵犯了姚明的姓名权和肖像权，其行为亦构成不正当竞争。姚明请求法院判令武汉云鹤公司立即停止侵权行为，赔偿1000万元经济损失并在《中国体育报》等知名媒体报刊上刊载声明向姚明赔礼道歉、消除影响。

  裁判

  湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，武汉云鹤公司在商品销售的宣传过程中，多次使用姚明的姓名及肖像，将其生产和销售的运动型产品与姚明相联系，借鉴姚明良好的社会形象及在消费者中具有的影响力，对其生产和销售的产品进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆，违背了诚实信用原则，既侵害了姚明的姓名权及肖像权，也构成不正当竞争。法院判决：武汉云鹤公司立即停止侵害姚明姓名权和肖像权及对姚明的不正当竞争行为，并在《中国工商报》、《中国体育报》、《解放军报》、《楚天都市报》上刊载声明向姚明赔礼道歉、消除影响，同时赔偿姚明经济损失30万元。

  姚明以一审判决赔偿数额过低为由，提起上诉。

  湖北省高级人民法院经审理认为，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的合法权益，严重扰乱社会经济秩序，应予立即严厉制止。法院判决：武汉云鹤公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元。

  评析

  1.姓名、肖像等人格权进行商业化使用是否具有正当性来源

  以姓名、肖像等主体的外在标志和表征为内容的人格权在商品经济社会呈现出巨大的商业价值，特别是名人的姓名和肖像。作为国际知名篮球运动员，姚明本身的市场知名度不言而喻，其商业价值、品牌影响力不容否认。其人格权商业化使用包括两个方面的内容：一方面，姚明可以运用其姓名、肖像等人格标识进行商业化使用，在商业化使用中获取经济利益；另一方面，姚明可以禁止他人未经许可使用其姓名、肖像等人格标识，如果他人未经许可使用其姓名、肖像等人格标识进行商业化活动，姚明可以向法院提起侵权诉讼来维护其人格权利。

  2.自然人能否成为不正当竞争的诉讼主体

  姚明作为社会公众人物，一直具有良好的社会形象，通过对商品进行品牌代言服务，使自身形象与商品形成一定的联系，从而引导消费者消费，符合竞争主体的要求。在此情形下，受反不正当竞争法保护的自然人姓名与肖像，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的合法权益，严重扰乱社会经济秩序，不仅侵害姚明的姓名权、肖像权，而且构成不正当竞争。

  3.如何确定侵权赔偿额

  从侵权责任法的规定看，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。姚明选择按其被侵权期间因被侵权所受到的实际损失进行赔偿，为此主张1000万元的经济损失赔偿额，并提供其与4家企业签订的相关代言协议及缴税证明作为经济损失赔偿依据。民事损害赔偿，要求损害结果与侵权行为之间存在一定的因果关系，不能完全根据权利人因其他商业机会所获收益来直接确定本案发生的实际损害赔偿金额。由于广告代言费虽是名人一定时期的收入来源甚至主要收入来源，但并不是唯一来源，更不能将其直接作为计算因他人侵权行为所受实际损失的参考标准。同时，应特别注意的是，姚明与一家国际体育用品商所签订的代言协议中约定姚明不得再代言与其具有竞争关系的体育品牌，故在此情形下，其实际损失就更不能参照其相关代言费用进行计算。据此，在权利人被侵权期间因侵权所受损失及侵权人因侵权所获利润都无法确定的情况下，由人民法院根据实际情况酌定赔偿数额。二审法院在酌定赔偿数额时综合考虑武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间以及2010年3月姚明发布正式声明之后，武汉云鹤公司继续侵权并放任侵权的主观过错程度等因素，确定由武汉云鹤公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元。