| 一、“微博版权”该如何认定
我国微博用户已经超过5000万，每日微博浏览量早已过亿。我们每天使用微博记录和发布信息，通过微博来获取信息和了解世界，从这个意义上说，“微时代”已经到来。在微博勃兴的今天，微博的版权问题成为法律界所和大众所关注的重要问题：微博到底有没有版权？微博“转载”和“转引”到底有没有区别？微博版权的所有人到底是谁？
问题一：微博到底有没有版权？
对微博版权的怀疑主要是源自微博诸多与生俱来的特殊属性所致。其一，微博篇幅短小，最多不超过140个字，如此短小的东西会有版权么？其二，微博信息的传播主要是通过博友之间的“金字塔形”放射性转载实现的，既然转载都是随意性的，那么怎么会有版权呢？其三，有的微博记录的仅是“流水账”，或者仅有几个表情，难道这些没有创意的表达也有版权？
根据相关法律规定，版权所保护的作品核心判断标准——是否具有独创性。只要具有作者的独创性思维表达，而且这种表达是“有形并可复制的”智力成果，那么就应该享有版权。可见，法律并没有对版权保护作品的文字数量做出限制性规定，所以，微博虽小，确有版权。
从另一个角度说，既然法律要求微博作为作品保护的主要标准在于“独创性”，那么一些仅有单个“感叹词”、“表情”、或者“流水账”的简单文字表达，从性质上看并不具有独创性意义，从内容上看也不具有任何传播的价值，所以，那些过于简单的文字或符号不是版权保护的范围。此外，相互转载的特殊形式是微博表达的一种重要方式，不能以转载的默许来判断权利人对版权的放弃，换句话说，允许并参与互相微博转载不仅不是否认微博版权的理由，恰恰相反，这正是权利人行使版权的一种特殊方式而已。
问题二：微博“转载”和“转引”到底有没有区别？
转载和转引是微博传播的两种重要形式，但二者在法律性质上却截然不同。从传统意义上说，未经权利人许可的转载是典型的侵犯版权的形式。但是为什么在微博中转载却可以不承担责任呢？这是因为，微博传播途径就是博友的互相转载，这是具有微博常识的人都知道的事情，在一般情况下，互相转载也是每一个微博使用者所期待和支持的行为。从法律角度上讲，《侵权责任法》规定：“损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任”，既然转载这种行为是博主所愿意见到的事情，那么即便是存在有侵权的性质，也是权利人故意或积极追求的行为，因此在法律上并没有可责性。说的俗一点，就是“周瑜打黄盖”——一个愿打，一个愿挨，既然使用微博，那么就要遵守这里面的“游戏规则”。这种互相转载的传播方式从社会学理解就是——人人为我，我为人人，资源的分享与共享是微博勃兴的重要原因之一。
转引与转载不同，转引是典型版权法规定的合理使用的范围。我国《著作权法》明文规定，为介绍评论某一作品或者说明某一问题，在作品中可以适当引用他人已经发表的作品。可见，微博为点评原文而转引的法律性质源自法律的明文授权，而转载则更多的来自博友相互分享的精神。
值得注意的是，转载既然没有法律的明文授权，那么该行为就要承担更多的注意义务。首先，转载必须注明原出处，并不得侵害版权人的其他合法权益，比如不得擅自篡改作者名字、不得擅自变更作品内容等。其次，转载行为须是无偿行为，如果擅自将版权人作品拿来换取其他经济利益，那么这个行为就要受到法律的制裁，比如某些纸媒将微博整理发表的行为，必须得到版权人的授权，而且需要支付相应的报酬，否则就不是善意的转载行为，而是侵害版权的盗窃行为。最后，如果博主在作品中注有“不得转载”的标记，那么其他博友就不得转载，否则版权人有权诉请法律维护自己的合法权益。
问题三：微博版权人到底是谁？
这个问题较为复杂，我们分为几个层次来看：第一，网络服务提供者责任者（网站）不是微博版权人。这是因为网站仅提供信息存储空间和上传服务，对作品创造性活动没有实质性作用，因此网站不是版权人。第二，转载者不是微博版权人。微博转载仅是一种传播手段，转载内容没有发生任何改变，因此微博版权仍归原始博主所有。第三，转引人具有部分版权。微博转引的目的在于评论，评论部分是转引人创造性智力成果的体现，因此转引人对自己的评论部分享有版权，对转引原文部分则不享有版权。第四，现实中的人是版权所有人。实践中多存在一种网络虚拟特别现象——一个现实中的人可能拥有多个“马甲”，即网络上的多个身份。这些“马甲”用学术语言来说就是虚拟人格，我国现行法律并不将虚拟人格作为诉讼主体对待，因此虚拟人并不是合法的版权人。所以，那些在网络上以各种虚拟人名义所发的作品，其权利归属仍属于现实中的人所有，在诉讼中也以现实人作为一方的当事人对待。
二、关于“微博第一案”的法律解读
今年3月26日北京市海淀法院一审判决奇虎360董事长周鸿祎利用微博侵害他人名誉权行为构成侵权，应承担包括公开赔礼道歉和赔偿8万余元在内的侵权责任。我认为，这个判决在适用和解读法律方面是正确的，法院为此做出的司法评判理由对规范和调整“微时代”网络秩序具有重要意义，其中一些重要法律问题需要继续进行解读和研究。
随着3G手机等智能通讯工具的普及和微博用户群的爆炸性扩张，我国微博时代已经到来，随心、随处发微薄已经成为典型的时代特征。“微时代”和以往的网络时代相比具有明显特征：首先，微博与手机绑定后，博主发表博文不受地点和时间限制，可以对所言所感随时发布上传至网络，也可以随时阅读其他网民的评价；其次，微博字数最多限制在140个字以内，因此，内容表达大都“给力”和相对直接；再次，“微时代”的到来拉近了上层精英阶层与草根阶层的联系，以往只能通过媒体报道才接触到的各路“名人”，现在只要加入他们庞大的粉丝队伍就可以随时随地的关注他们的日常活动，似乎名人就“活”在我们身边；最后，微博影响力呈几何形扩散，在用户不断评论和转帖中，微博信息传递速度基本达到了即时性，尤其是名人大腕们的微博，因博主的巨大粉丝团而使得博文信息传播如同闪电般迅速，但这也产生了“闪电效应”，即一方面巨大的商业利益支撑着部分名人微博的言论，另一方面一旦这些微博内容有侵权性质，那么恶劣影响将会扩展也如“闪电”。
微博的这些特征使得在适用和理解相关法律规定之时，既要遵循法律规定，按照网络侵权的一般性构成要件处理，又要明确微博的特殊性，在审理和判决类似案件时区别于普通网络纠纷。现在我就结合近来发生的这起“名人微博第一案”来说说应如何处理好微博侵权案件。
第一，微博侵权和博客侵权、bbs侵权一样，都属于网络侵权的一种，适用《侵权责任法》第36条关于网络专条的规定。网民因微博侵害他人民事权利的，应该承担相应的民事责任，不能因为微博的特殊性而使侵权责任认定基础发生变化。法律在衡量一个行为是否为侵权责任的时候，最重要的考量标准就是行为人是否具有主观过错，具体到微博侵权来说，就是发博文的人是否尽到了合理的谨慎义务。如果微博发的信息基本真实，或者不具有恶意，那么就可以推定行为人已经尽到了谨慎义务，不具有过错也就不必承担责任。但如果发的信息与事实严重不符且不具有善良目的，并客观上侵害了他人合法权益，那么就需要承担相应的侵权责任。其中法院在侵权构成认定方面，对行为人主观是否具有过错的认定是确定其行为性质的核心标准。微博因其发布的即时性和随意性，博主不可能对发布的信息承担较高等级的谨慎义务，如果网民对发布的任何信息都要反复核查的话，那么微博也就失去了存在的意义了。所以，从这个角度上说，法律对微博侵权中发布者谨慎义务的要求较低，一般只有在微博发布者故意侵权的情况下才承担责任，因为过失产生的侵权责任在法律可以予以豁免。从宪法学角度来看，微博作为一种新型表达自由的形式，是公民舆论自由更佳表达方式的改良，因此，应尽量保护这种新方式而不是去约束它。针对本案判决理由而言，有人由此认为微博上的言论自由要比其他媒体大，其实这种认识是是错误的。从本质上说，公民在微博上言论自由程度并不是比其他表达类型更自由，而是法律对其要求的谨慎义务承担更小一点而已。
第二，名人发微博谨慎义务应高于普通人。所谓名人，在法律概念上说就是能引起公众关注度的公众人物。在学理上将公众人物大致分为政治性公众人物、娱乐性公众人物和自愿性等几种类型。公众人物的特点是社会关注度高，他们的言谈举止、行为表达都受到社会大众的注意，在社会知情权的“大权利”面前，作为公众人物的个体“小权利”就要受到限制。一般认为，公众人物的隐私权和名誉权等人格权在受到大众评论关注的时候，当事人无法适用民事法律规则来进行制止，在大多数情形下只能默默忍受。比如，前段时间张朝阳在微博中曝光大S婚礼的事件，在法律上，大S无法以隐私权受到侵害而向张朝阳主张侵权责任，因为大S是公众人物，所以她的隐私权保护程度就要受到一定的限制。公众人物的另外一个特点是社会影响巨大。从微博粉丝团数量来看，名人粉丝数量的庞大程度是任何一个普通人所无法比及的，因此，名人的微博影响力要远远的高于普通人。正因为如此，法律在规制名人微博的时候必须苛以比普通人更高的谨慎义务。一般认为，名人微博侵权构成以过错作为核心要件。过错既包括故意，也包括过失。从海淀法院对“微博第一案”判决理由也肯定了这一点，“周鸿祎作为公众人物，拥有更多的粉丝、更多的话语权，他将对竞争对手的负面评价公之于众时，更应三思而行，克制而为，对其微博言论自由的限制要高于普通网民”。同时也要注意，公众人物也是公民，也应该保障其言论自由的权利，但是法律在衡平个体权利保护和社会整体利益的时候，往往会更侧重后者。如果普通人在微博发表像周鸿祎一样的言论，我相信法院在审理的时候更加注意考量的是言论自由的保护，而周鸿祎作为名人发表具有明显恶意的微博的时候，法院考量则会更加侧重于对社会的不良影响之上，因此，法院才判决周鸿祎败诉。如果从法经济学角度进行分析的话，名人既可以用其言论巨大社会影响力来获得丰厚的经济报酬，比如名人广告，同时也应为具有广大的社会影响力而承担更重的社会责任，法律只有这样做才可以衡平两者之间微妙的关系。
第三，微博侵权中网站应该承担什么样的责任？我们看到在海淀法院的判决中没有对侵权微博的网站进行责任评判，这并不是说微博侵权中网站可以做到置身度外，网站需要承担侵权责任的情形法律是做出规定的——《侵权责任法》第36条第2款对网站承担责任的情形作出了抽象规定。第2款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这款规定就是“通知删除责任”，主要有以下几层意思：其一，一般情况下，网站没有权利和义务对网民上传的帖子事先审查是否侵权；其二，如果网民发现网络中存在侵权信息，有权通知网站采取及时有效的措施；其三，网站在接到网民通知后，应立即采取措施避免侵权结果扩大；其四，网站在接到通知后，如果怠于采取必要措施，那么就需要承担相应的侵权责任。针对微博侵权而言，一般情况下，网站事先无法做到对每个微博信息进行审查，如果网民发现微博内容涉及侵权的话，可以选择通知网站，网站在接到被侵权人通知后就负有采取措施的责任，如果没有及时采取措施，那么就需要承担相应的责任。当然，网民也可以选择不通知网站而直接与发微博的人进行协商解决，但是这种办法费时费力，尤其是在无法及时联络微博主的情况下无法有效的阻止侵权结果扩大。同时，如果事先被侵权人没有通知网站侵权的发生，那么在以后发生法律纠纷后，也就无法向网站主张侵权责任。在“微博第一案”中，起诉方没有事先通知网站微博侵权事由，所以该网站不具有侵权法上的可责性，也就不承担责任。
总而言之，“微博第一案”一审已经尘埃落定，我们相信随着技术的发展，微博侵权类型必将会层出不穷，这决不会成为“微时代”的最后一案。在“微时代”中我们需要注意，微博并不是法律的无疆地带，依然受到现实法律的规制。网民如果发现自己被侵权的时候，应该立即联系网站，要求其采取必要措施阻止侵权结果的扩大，而不是去联系对方博主，因为这样做可能会陷入“口水战”之中很难自拔，更不要在自己的微博上与之对骂，“以暴制暴”是违反法律精神的行为，不仅不能得到法律的认可，而且还会遭到法律的制裁。最后，奉劝所谓的“名人微博”一句，请珍惜社会给你们的荣誉，更大的话语权意味着更多的责任，请以身作则，而不是滥用这些话语权，否则等待的你们的不是粉丝的热捧，而是法律的制裁。
三、微博法律对策
我们庆幸生活的这个时代拥有网络，赞美网络技术带给的无限快捷与高效，我们庆幸生活在这个自由的时代，微博与手机技术的结合使得我们正享受着从未有过的表达自由。2010年被誉为“微博元年”，技术的发达造就了现代平民传媒世界的建立与辉煌。我们喜爱微博的原因是它并不仅仅带给我们了前所未有的表达自由，更重要的是，微博之光普照，使得那些社会阴暗面无处藏身。近年来由微博曝光出来各种“门”净化了社会，捍卫了民主与自由，使网络真正成为“民意的直通车”，达到了“围观改变中国”的效果。从这个意义上说，微博已不再是单纯的传播技术，而成为了民意表达的重要手段。与此同时，政府各部门也纷纷“建博立说”，以微博的形式代替枯燥的文件，“亲民行政”与“亲民表达”成为服务型政府的重要标志。
在我们感慨微博造就的一个个传奇之时，也无法回避其带来的种种弊端，我称其为“博殇”：利用微博散布他人隐私、发布虚假信息、扰乱社会秩序、诈骗他人钱财、辱骂他人侵害名誉权、进行犯罪串联，甚至于利用微博组织颠覆国家等等。事实证明，在数以亿计的微博使用者中，确实存在着少数不法分子，他们利用微博的便利和影响力肆意侵害他人权利，扰乱社会正常秩序，蛊惑大众造谣生事。
早些时候西亚北非社会震荡与政治突变中微博（推特）起到了推波助澜的关键性作用，近日在英国发生的大规模骚乱组织者也正是通过微博（推特）进行犯罪组织。我们在反思这些国家存在的政治经济问题的同时，也应对微博可能产生的巨大社会影响力重新认识：一方面，必须肯定微博自由为我们民主社会带来的“阳光效应”，另一方面，必须对利用微博进行非法活动的行为进行有法可依的规制。这就是说，我们既要全力保障微博的自由，又要依法规制微博的自由。这可能是一对天生的矛盾，至今在学术界和实务界对此仍然争论不休。
反对微博加强监管的声音认为，微博仅是一种技术，具有天生的中立性，正如犯罪分子利用电话通讯串联进行非法活动不能追究电话局责任一样，微博本身不应该具有可责性，他们还认为，微博自由源于《宪法》赋予的言论自由，这种天赋人权的自由本身具有最高法律属性，任何人和组织都不能进行限制。
支持对微博加强监管的声音认为，微博侵权如同其他侵权形态一样，不存在法律适用的特殊性，正是因为微博传播速度快和没有发布审核机制的原因，所以必须对微博进行特殊监管。他们认为，没有界限的自由必然可能侵害到他人的权利，势必会偏离自由本身，对非法者的监管正是维护更多人权利的一种表现形式。
我支持后者的观点，原因如下：
法律必须赋予技术以道德性
技术是人类社会经济发展的产物，本质上并不具备道德属性。正如《圣经》所言，天使与魔鬼同时降临人间。技术的中立性和两面性可以使之成为造福社会的工具，也可以成为遗祸社会的工具。如同核能既可以被用做毁灭人类的武器，也可以用来民用发电一样，微博技术既可以便捷我们的生活，也同样可以被利用成犯罪的工具。
我们对以微博、黑莓手机为代表的新型传播技术道德性的思考，集中体现在近来英国发生的骚乱问题上。英国首相卡梅伦在检讨骚乱发生原因时强调，“政府正研究今后发生骚乱时是否关闭微博、社交网站或黑莓信使服务，或者阻止骚乱者利用这些社交网络工具进行串联。”这样做的原因是，“信息自由流通可以用来做好事，同样可以用来干坏事”，“如果有人利用社交网络制造暴力的时候，我们需要阻止他们。”卡梅伦的这番表态与前段时间针对阿拉伯世界社会动荡时所宣扬网络自由的理念看似完全不同，当时，卡梅伦反对中东国家对网络微博、手机通讯进行的管制，他称“我们要保持网络信息的自由流动，不论我们对网络内容的态度是什么。”很多人对卡梅伦前后两次矛盾的表态产生了质疑，到底他是支持对传播手段进行规制监管，还是反对呢？其实，卡梅伦这两番讲话殊途同归——即技术本身与道德无关，当技术符合道德标准（英国利益）时就需要支持，当技术违反道德标准时就需要反对。
此类事件还发生在多国封杀黑莓手机事件中。黑莓手机（Blackberry）是加拿大RIM公司推出的一种无线手持邮件解决终端设备手机，该手机的最大特点是利用本身邮件收发系统支持加密通讯。黑莓手机将信息加密后，只允许接收方使用密钥读取信息，除此以外任何人都无法解密这些信息，政府部门也无法进行监测。正是因为担心该项技术可能被不法分子用作非法联系手段，对国家和社会安全造成隐患，以印度为代表的十几个国家对其进行了“封杀”。近日英国首相卡梅伦也表示，骚乱者“利用‘黑莓信使’这种封闭网络组织骚乱。我们需要找到如何抢在他们之前的办法。”本来“黑莓信使”作为一项对个人隐私起到很好保护的技术，却可能用作避免政府监控从事非法勾当的工具，这无疑也证明了技术自身并不具有道德性。
这些事件都表明微博（推特）、黑莓信使和社交网站等先进的通讯技术都存在被非法使用的隐患，而且这种弊端已经被国内国外无数次事件证实确实存在，因此，我们必须赋予这些先进的通讯工具以道德性，以达到趋利避害扬长避短之目的。赋予技术道德性的手段就是法律。目前我国针对微博等新型互联网的法律规制，以及对特殊时期加强技术监管的紧急应对机制亟待建立，法律更新必须跟得上技术变革，法律必须赋予技术以道德。
法律必须对微博自由的界限进行规制
微博成就的平民“自媒体”的根源在我国《宪法》规定的公民享有言论自由之权利，但是公民在行使言论自由权利之时，必须遵守宪法和法律，不得损害国家利益和社会利益，也不得侵害其他公民的合法权利。即便是在联合国制定的《公民权利和政治权利公约》中，也将尊重他人的权利或名誉和保障国家安全、公共秩序、公共卫生和道德作为公民行使表达自由的界限。可见，微博中的表达自由应该是有法律约束下的自由。
近日英国《世界新闻报》发生的“窃听丑闻”事件暴露出西方媒体过度倾向表达自由所产生的弊端。该事件带给我们的教训就是，自由没有了界限就可能转化成对他人权利的侵害。同样，微博领域中网民在行使自己表达自由之时也不得侵害他人相关权利，否则就可能受到法律的制裁。在“微博侵权第一案”中，海淀法院判决奇虎360董事长周鸿祎利用微博侵害他人名誉权行为构成侵权，应承担包括公开赔礼道歉和赔偿8万余元在内的侵权责任。该案的判决说明微博并不是法律的“无疆地带”，微博不是私密的个人日记，而是信息公共的平台，即便是自身情绪的表达在微博中也要注意不能侵害到他人的合法权利。
有人担心如果过分强调法律对微博表达自由的限制，是不是会影响微博对社会阴暗面的曝光作用呢？其实这个担心是没有必要的，这是因为，法律在言论自由领域涉及到公共利益事件的曝光，即便是涉及到了相关人员的隐私、肖像等权利，但是因为其言论与公共利益有关，所以大都可以豁免侵权责任。
而且从微博长远发展角度来看，在法律规制下的微博将更具有生命力和影响力。微博具有“自媒体”的特点，每个人都有“扮演”信息发布者角色的可能，但是这些微博信息可信程度，或者说新闻来源的真实性却越来越遭到怀疑。以近日北京因暴雨造成的积水事件为例，几个在微博中广为转发的“积水”新闻图片，事后被证明都是经过“ps”的虚假图片。在图片上弄虚作假我们姑且付之一笑，但是如果在微博上发布地震、海啸、爆炸等可能会影响到社会安定的谣言呢？届时很可能会造成社会群体性恐慌，并引发连锁反应，用“一言丧邦”这样的成语形容一点也不过分。很多用户仅是为了增加自身微博的“知名度”，不惜编造耸人听闻的虚假消息骗取点击量，2010年“十大假新闻”之一“金庸去世”的消息，最早就是来源于微博。
就是这些大量的虚假新闻充斥着我们的微博，越来越多的人们已经不再那么信任源自微博的消息，缺乏法律规制的“信口雌黄”使得微博诚信度越来越“伤不起”，如果这样下去，未来的微博很可能会沦落成为互联网信息的“垃圾堆”，这种结果是我们都不愿意看到的事情。所以，对微博进行必要的法律规制势在必行，没有法律的自由是畸形的自由，总有一天会伤害到我们自己。
全面实名制是净化和治理微博的“良药”
所谓微博实名制，并不是说非要网民在微博上使用自己的真实姓名。只是要求网民在注册之时使用真实姓名和真实资料，在成功注册结束后，微博还是可以另外起个性名字的。这种实名制在一些微博平台中还有另外一种叫法“认证用户”，这些经过网络服务商认证的微博用户拥有更大的公信力，这是因为实名制将虚拟世界与现实世界联系到了一起，一旦微博出现法律问题，现实世界中具体的法律问责制度直接适用，而不必担心这个博主是“僵尸”。
很多人认为，微博的实名制可能导致博主因担心遭受打击报复而减少对社会不良面的曝光，佐罗摘掉了“面具”，他还敢去行侠仗义么？其实这种担心是多虑的，网络实名制只存在注册阶段，使用微博时不必使用真实姓名，真实身份资料则会由相关部门加密保存，严禁泄露，否则，网络服务商将承担相应的民事责任，甚至刑事责任。而且实名制并没有增加身份泄露的风险，即使没有施行实名制，若想调查网民的真实身份也不是没有可能的，只要对IP分析跟踪就能找到其人，因此，暴露网民真实身份并不全是实名制惹的祸。此外，在实名制下的“民意”往往比在虚拟名下的“民意”更为真实，可信度更高，实名制可以大大减少虚假讯息数量，从而提高监察部门利用网络来源查办社会不良面的效率。 | 
